פסיקה מלאת חיים מאת עמרי קאופמן*

תורת המשפט, בניגוד לדימוי הזוהר שרבים מייחסים לה, כרוכה לא פעם בעיון ובניתוח של טקסטים מייגעים, נטולי חן, הממחישים את אופייה האינסטרומנטלי של המשפטנות. שכן, וזאת אין לשכוח, חכמת המשפט ופרשנות הדינים נועדו מראשיתן לסייע בניתוב והנחיה של הפרט והחברה באורחותיהם. לפיכך, יש הרבה מן הצדק וההתאמה של שם המקצוע העברי שניתן לאלו העושים במלאכה הפרוזאית זו – עורכי דין – כאילו עוסקים הם בעריכת שולחן הסעודה ובגינוני הטקס, שאינם אלא בבחינת הכלים והאמצעים להגשמת התכלית עצמה – הארוחה, ולענייננו - החיים.

לכן, כאשר באותם לילות ארוכים של הכנה שעושה הפרקליט לקראת דיון בבוקרו של יום או בהכנת כתבי טענותיו, ועפעפיו נוטים לצנוח, אין מענג יותר ממשב הרוח הרענן הפורץ מפסיקתו של השופט חיים כהן. יתכן שמדובר בתחושה סובייקטיבית בלבד, אבל תמיד כשהגעתי לחלק בפסק הדין המוקדש להכרעתו של השופט ח' כהן, לימים ממלא מקום הנשיא, חושי היו מתעוררים כהכנה להתמודדות עם עמדה מאתגרת, לעיתים אף מתריסה, שלא פעם מצאה עצמה בבדידות המזהרת של דעת המיעוט. ייחודה של פסיקתו של כהן התבטא בכך, שגם כאשר מדובר היה בדעת מיעוט,  שאינה נחשבת בבחינת הלכה מחייבת, הרי שבשל מקוריותה וסגנונה המיוחד, דווקא היא זכורה לרבים ומונצחת בדברי ימי המשפט. בכתיבתו ובסגנונו המיוחדים, ניכר כי כהן נהנה מעצם השימוש בטיעון המשפטי, וזאת מבלי להזניח את התכלית העקרונית לשמו נועד. כך, במיומנות כשל אקרובט המלהטט בווירטואוזיות בין שמים לארץ, חתר להגשמת אמונתו ותפיסת עולמו, ולצורך הגעתו לחוף המבטחים אליו כיוון בתחילת דרכו הרשה לעצמו להשתמש בכל ארסנל הפרשנות העומד לרשות השופט – החל בלשון החוק ודקדוק בקוצו של י', וכלה בכללי הצדק הטבעיים ועקרנות היסוד של המשטר הדמוקרטי.

המחשה ליכולתו זו של כהן אבקש להציג באמצעות אחת הפרשות היותר ידועות בהן הוא דן, והיא עניינה של פסילת רשימת הסוציאליסטים, המוכרת בשם אל-ארד, מהשתתפות בבחירות לכנסת הששית (פרשת ירדור - 1965). ברובד הראשון של פסק הדין, כהן בוחן את הוראות חוק הבחירות לכנסת - הקובע את סמכויותיה של ועדת הבחירות המרכזית – מבחינה לשונית צרופה, ומוצא כי אין בה הסמכה המתירה את הפסילה בנימוקים בהם השתמשה הוועדה. מסיבה "טכנית" זו, קבע כהן, יש לקבלת את הערעור על החלטת ועדת הבחירות, ולהתיר את השתתפותה של הרשימה. אולם כהן לא הסתפק בהישענות על הנימוק הפורמאלי (או: הפוזיטיבסטי, בעגה המשפטית) לשם הצדקת הכרעתו, אלא גיבה אותה בניתוח מעמדה של הזכות לבחור ולהיבחר במשטר הדמוקרטי, תוך התייחסות לגבולות הסובלנות הפוליטיים המתחייבים מכך. בדברים שראוי להם להישמע גם בימינו, ציין כהן: "צא וראה, מה תוצאות הרות סכנות יכול ויצמחו מהענקת שיקול דעת שכזה: מפלגה, או קבוצה פוליטית אחרת, הרוצה בשינוי השלטון או בביטול חוקים מסויימים . . . והמפלגות הנמצאות בשלטון, ואשר להם יש, כמובן, רוב בוועדת הבחירות המרכזית, יוכלו למנוע בעד מפלגה או קבוצה שכזאת להגיש רשימת מועמדים לבחירות . . . אמרתי, תוצאות הרות סכנה הן: ויכלתי לומר, תוצאות אבסורדיות הן, ואין הדעת סובלתן". כך – מגובה בלשונו המצרה של החוק, מורה כהן לא רק מה המצב המשפטי הקיים  - אלא מנחה גם מהו המצב שראוי לו להיות קיים בחברה הומניסטית ליברלית, המבקשת לקיים את המשטר הדמוקרטי במובנו המהותי.

דעה זו של כהן נותרה אמנם בעמדת הבידוד של מיעוט – כאמור, כמו פסיקה רבה נוספת שכתב - אך ניתן ללמוד כי אותות האמת שבה ניכרו כבר אז, דבר שמצא ביטויו בדברי הפתיחה – הנדירים, יש לציין - שכתב הנשיא אגרנט, בראשית הכרעת הרוב באותו פסק הדין: "קראתי בעיון רב את פסק דינו המאלף - ואם מותר לי להוסיף: האמיץ - של חברי הנכבד, השופט כהן, אך אין בידי להגיע למסקנה הסופית, אליה הגיע". ואכן, פסיקתו של כהן בעניין ירדור, שנכתבה בשלהי שנות הממשל הצבאי לו היו כפופים אזרחי המדינה הערביים, זכתה לעדנה רק מאוחר יותר, כאשר בית המשפט ביקש להתהדר בנוצות הסובלנות והתקינות החוקתית, במגמה שהתפתחה ברבות השנים.

באחד הראיונות האחרונים שנעשו עם כהן, והוא כבר עשור שנים לאחר הגיעו לגבורות, ומחשבתו ולשונו חדות כתער, הוא נשאל על ראייתו את החברה הישראלית בימינו אנו. כמו בפסיקתו, גם בתשובה זו, התריס כהן והשיב כי הוא רואה כיצד תקוותיו הכמוסות ביותר מתנפצות אל הסלע. יתכן כי קורת רוח אחת נוכל לגרום לחיים הרמן כהן – זכרו לברכה - אם ידע כי בישראל דהעידנא, ארבעה עשורים לאחר פרשת ירדור, אמצנו אל ליבנו את התובנות שהביע באותה דעת מיעוט מזהרת – וננפץ אל הסלע את רעיונות העיוועים בדבר שלילת זכויות אזרח יסודיות, לא כל שכן האזרחות כולה, כדרך התמודדות של הרוב בשוק הדעות עם עמדות של יחיד או קבוצת המיעוט שכנגד.