חיים כהן בראי הפסיקה בענייני חברה, דת ומדינה
עו"ד עמרי קאופמן

עו"ד עמרי קאופמן

"צא וראה, מה תוצאות הרות סכנות יכול ויצמחו מהענקת שיקול דעת שכזה: מפלגה, או קבוצה פוליטית אחרת, הרוצה בשינוי השלטון או בביטול חוקים מסויימים...והמפלגות הנמצאות בשלטון, ואשר להן יש, כמובן, רוב בוועדת הבחירות המרכזית, יוכלו למנוע בעד מפלגה או קבוצה שכזאת להגיש רשימת מועמדים לבחירות...אמרתי, תוצאות הרות סכנה הן: ויכולתי לומר, תוצאות אבסורדיות הן, ואין הדעת סובלתן".

למרבה הצער, מאז נכתבו הדברים, לפני למעלה מארבעים שנה, התברר כי לא למדנו הרבה, ומה שפעם סבר בית המשפט שהדעת אינה סובלת – ועודנו סבור בפסיקתו– עולה גם עולה על דעתם של המחוקקים של ימינו, לרבות מיני קפנדריות המתוכננות לקצץ בכנפיו של בית המשפט, וליתר דיוק בשיניו – וזאת על-ידי הצעות לדילול מלאכותי של יושביו ומשקלן של הכרעותיו.
אבל נחזור שוב לימים ההם, שלפני ארבעים שנים בהם לא שקטה הארץ, ואשר גם אז למותר לציין הארץ לא היתה שלווה וגזרתה צרה בהרבה מזו המוכרת לנו היום, ובכל זאת סבר אז כהן כי לא רק מלשון החוק, אלא גם ממהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל, המבקשת לקיים חברה הומניסטית ליברלית, אין לאפשר סמכויות פסילה של רשימות רק על בסיס היותן מתנגדות לאתוס והאג'נדה של הרוב השולט. לא לחינם הקדים הנשיא אגרנט את פסיקת הרוב באותו העניין – שצידדה בזכותה של הדמוקרטיה המתגוננת להדוף רעיונות המאתגרים אותה - בגילוי לב נדיר, בה ציין:

"קראתי בעיון רב את פסק דינו המאלף  - ואם מותר לי להוסיף: האמיץ - של חברי הנכבד, השופט כהן, אך אין בידי להגיע למסקנה הסופית, אליה הגיע".

ונזכיר, הימים הם ימי שלהי הממשל הצבאי שהוחל על אזרחי המדינה הערבים, והמדובר בניצנים ראשונים שהחלו להפציע מקרב אותו דור שפוף שזכרונות הנאכבה עודם טריים עימם (ואני מקווה שלא פגעתי במימון של הכנס הזה בעצם ציון המילה האסורה).

הכרעה מפורסמת נוספת של השופט כהן, מאותה התקופה פחות או יותר, היא זו שניתנה בעניין בג"צ 72/62 רופאייזן נ' שר הפנים, פ"ד טז(4), 2428 – הלא הוא עניינו של האח דניאל. זו היתה הפעם הראשונה בה עלתה לדיון שאלת "מיהו יהודי", ואשר דרשה הכרעה בעקבות בקשתו של העותר לעלות לישראל מכוח חוק השבות.
רופאייזן (הידוע בכינויו "האח דניאל") נולד כיהודי והתנצר בתקופת מלחמת העולם ה-II, אולם לטענתו הוא לא חדל לראות עצמו כקשור ללאום ולעם היהודי. בפס"ד נפסק בדעת הרוב, כי יהודי שהתנצר אינו נחשב ליהודי לצורך חוק השבות. באותה עתירה השופט כהן היה בדעת מיעוט וסבר שרופאייזן לא איבד את זכותו לעלות לארץ:

"נשתנו הזמנים ונהפך הגלגל. למדינת ישראל בא איש הרואה את מולדת ישראל כמולדתו ומשתוקק לבנות ולהיבנות בה, אלא דתו היא דת הנוצרים; האם בשל כך ננעל בפניו את השערים? האם הגלגל החוזר של ההיסטוריה אמנם מחייב שנשלם לו מידה כנגד מידה? האם מדינת ישראל "המושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל", תנהג בתושביה ובשבים אליה כפי שנהגו שלטונות-הרשע של מלכויות קתוליות? 
וזה חזון נביאי ישראל: "פתחו שערים ויבוא גוי צדיק שומר אמונים (ישעיה כ"ו, ב'). ויבואו כהנים לויים וישראליים לא נאמר, אלא ויבוא גוי צדיק: אין הקב"ה פוסל לשום בריה, אלא לכל הוא מקבל; השערים נפתחים בכל שעה, וכל מי שמבקש ליכנס - ייכנס" (ספרא אחרי מות, שמות רבא, פרשה י"ז)."  

בניגוד לבג"צ ירדור, שם נעשה ניתוח נוקדני ודווקני של הוראות חוק הבחירות, פה מבקש כהן להרחיב את פרשנותו של חוק השבות  - שהוא, על אף כינויו כשל "חוק" רגיל, נתפס כבעל מעמד חוקתי ומכונן. מבחינתו  - הגדרתו העצמית של אדם היא זו שצריכה לתפוס לצרכי קביעת מעמדו, ומבחינה סוציולוגית –אתנית ורליגיוזית הוא לא רואה קושי בחבירה בן הדת הנוצרית ללאום היהודי. בהזדמנות אחרת ציין שכך יכול היה בן גוריון להיות יהודי-בודהיסט). כאמור-  גם כאן מדובר בדעת מיעוט, אך גם אותה זוכרים אנו יותר מהגורל המשפטי שהיה מנת חלקו של האח דניאל על-פי קביעת הרוב.

מספר שנים מאוחר יותר, בפרשת שליט (בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477), דעת המיעוט הפכה לדעת הרוב. חוקרי המשפט בוודאי ימצאו לכך סיבות הנעוצות בפרופיל העותר והרקע החברתי ממנו הגיע, אבל כך או כך עקרון ההגדרה העצמית של אדם – עליה עמד כהן בפשרת רופאייזן - זכה להכרת הרוב.

הפעם נדונו הוראות פקודת מרשם התושבים וחוק מרשם האוכלוסין. שליט, שהיה צבר חיפאי, קצין חיל הים, הודיע לפקיד הרישום שהלאום של שני ילדיו הינו יהודי, אולם בהתאם להנחיות שר הפנים, הפקיד סרב לרשמם כבני הלאום היהודי, משום שנולדו לאם לא יהודיה.

נפסק בדעת רוב (5 מול 4) שעל פקיד הרישום לרשום את הפרטים כפי שנמסרו על-ידי שליט. השופט כהן הצטרף לדעת הרוב, הבין את הרגישות הציבורית החלה בנושא – ולכן מיקד את פסק דינו בשאלת סמכות פקיד הרישום ולא בשאלה מיהו יהודי (בדומה לענין ירדור). אולם כדרכו, באמרות האגב (הידועות כהערות האוביטר), כהן הוסיף כדלקמן:

"כבודה של ההלכה הדתית במקומו מונח; אין ערוך לחשיבותה, לא רק מן הבחינה הדתית בלבד כי אם גם מבחינה היסטורית, אתנולוגית, סוציולוגית, פסיכולוגית, השוואתית, ציונית ומוסרית. אלא בבואו לפרש ולבצע את החוק, ככל חוק חילוני, אין בית המשפט שוקל שיקולים חיצוניים, היסטוריים או אחרים, ואל לו לחרוש בשדות לא לו; עליו לרסן את עצמו ולהצטמצם בארבע האמות של שיקולים משפטיים ושיפוטיים. יכול אני להעלות על דעתי שיקולים משפטיים מובהקים, ושיקולים קונסטיטוציוניים-עקרוניים בראשם, ושיקולים של חירויות-יסוד וזכויות-האדם בתוכם, אשר לפיהם יוכל בית המשפט לכלכל צעדיו בבואו, אי פעם, להכריע בשאלה מהו "הלאום" של אדם פלוני; וכל השיקולים הלגיטימיים הללו כאחד ימריצו ואף יחייבו את בית המשפט שלא להכריע בה על-פי הלכות הדת. וד"ל.

מאז תוקן חוק השבות, ובאמצעותו הוכנס גם בחוק מרשם האוכלוסין מימד הלכתי לפיו הגדרת יהודי תהא בהתאם להיות האם יהודיה, כך שיוכל להירשם כיהודי "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".
בבג"צ 147/70 שטדרמן נ' שר הפנים, פ"ד כד(1), 766 העותרים הם יהודים שנרשמו במרשם האוכלוסין כבני הלאום היהודי כדין, אולם הם דורשים למחוק רישומם במרשם האוכלוסין כבני הלאום היהודי על מנת להביע את מורת רוחם משינוי החוק כאמור. העותרים טוענים שזכותם להגדרה עצמית נפגעה, משום שלא כך הם מגדירים את הלאום אליו הם משתייכים או רוצים היו להשתייך. העתירה נדחתה פה אחד, במותב ישב גם חיים כהן.
בהכרעתו, מן הסתם מתוך תחושה של חוסר קוהרנטיות עם מתן תוקף להגדרה העצמית, הוסיף כהן כהאי לישנא:

"...העותרים יהודים הם, הכשרים למהדרין: נולדו לאמהות יהודיות ואינם בני דתות אחרות - והגדרתם העצמית כבני הלאום היהודי באה על תיקונה המלא אף לאחר חקיקת החוק החדש.
הגדרתם "העצמית" אינה יכולה להתפשט ולהשתרע גם על הגדרת אחרים זולתם, אלא הרשות נתונה להם לראות את כל מי שחפצים הם ביקרו, כבן הלאום היהודי כמותם, בין אם הוא נכנס בגדר ההגדרה החוקית ובין אם לאו :
החוק מגדיר מיהו "יהודי" אך לצורך הפעלתם של חוק השבות ושל חוק מרשם האוכלוסין בלבד, ואין לאל ידי החוק - ואין הוא מתיימר - לשנות ממושגיו או אמונותיו של כל אדם בדבר מיהו יהודי ומהו הלאום היהודי. לענין זה רווחו דעות שונות ומרובות ומגוונות לפני חקיקת החוק, ויוסיפו לרווח אחרי חקיקתו - וכבודה של דעת העותרים ושל אמונתם בהרכב שונה של הלאום היהודי מזה העולה מהגדרת החוק, במקומו מונח, ואין איש שישלול מהם זכותם לדעה ואמונה משלהם.
ברם, מטבע הדברים הוא שהלאום - כל לאום - משתנה מיום ליום מבחינת הרכבו: מתים בני הלאום ונולדים חדשים, ומתקבלים לתוכו בדרך גיור או בדרך אחרת המסתפחים אליו. ואולם אין הלאום כשלעצמו משתנה עם השינויים בהרכבו. הלאום נשאר אותו הלאום גם בהרכבו השונה, והמשתנה מדי יום ביומו. אפילו נאמר - מה שרחוק ממני לומר - שהגדרת החוק החדש הביאה שינוי בהרכב הלאום, אין בכך בלבד כדי לשנות את הלאום עצמו. גם אחרי הגדרת החוק החדש נשאר הלאום היהודי אותו הלאום אשר העותרים הצהירו בשעתם שהם משתייכים אליו - יהיו אשר יהיו השינויים אשר החוק הביא - אם הביא - בהרכבו האישי של לאום זה.
אין הדעת סובלת שמפאת השתייכותו של פלוני ואי-השתייכותו של פלמוני יכול אדם לנער חצנו מלאומו שלו ולומר, לא על-מנת כך שאהיה בן לאום אחד עם פלמוני ולא אהיה בן לאום אחד עם פלוני, הצהרתי על השתייכותי ללאום זה."

הרקע התורני של השופט כהן היה חלק בלתי נפרד מצקלונו המשפטי. הדבר בא לידי ביטוי לא רק בשפתו העשירה ועולם דימוייו, אלא גם בהכרותו המעמיקה את ספרות הפוסקים כמי ששקל בנעוריו להמשיך במסורת המשפחתית של סביו ולהיות רב אורתודוכסי. משהחליט לאחר שנתיים של שקידה בישיבת מרכז הרב כי בדעתו ללמוד משפט ולא רבנות, זכה לתמיכתו של הרב (צבי יהודה) קוק. שנים לאחר מכן, לאחר אימות המלחמה  - בה נספה אחיו, משהחליף את השקפתו הדתית בהשקפה ציונית (באותה רמה של אדיקות בה שלל אותה בנעוריו), התגאה בכך שהרב קוק כינה אותו "אלישע בן אבויה". וזאת, כאמור בראשית הדברים, בתקופה בה השיח הציבורי עסק במיהו כופר בעיקר ולא מיהו חופר – אותו יש לנדות מאולפן הטלויזיה.

חרף רקע זה, ולא מעט בגינו, ידועה התנגדותו העזה של כהן להחלת נורמות הלכתיות בספירה הציבורית של ישראל. יחד עם זאת, כשופט – ידע שמקום בו הוראות החוק קובעות נורמה ברורה, אפילו היא הלכתית, יש גבול גם ליכולת האקרובטיקה המשפטית שלו. כך גם בשאלה של סמכות בתי הדין הדתיים. בבג"צ 51/80 מרגלית כהן נ' ביה"ד הרבני האזורי רחובות, פ"ד לה(2) 8 עתרה גרושה, שנישאה ב"נישואי מקסיקו" למשיב 2, שהינו כהן.

הבעל פנה לביה"ד הרבני בתביעת גירושין ולחילופין עתר להכריז שנישואיו לעותרת בטלים – התוצאה של פניה כזו, בהתחשב בכך שבד"ר אמור עפ"י הדין להחיל דין תורה, ידועה. ח' כהן ישב בהרכב המקורי בעתירה, שהוחלט להעבירה להרכב מורחב של שבעה. השופט לנדוי, שכתב את פסק הדין, לא נכנס לשאלת תוקפם של הנישואים, אלא רק דן בשאלת סמכות ביה"ד הרבני לפסוק בתביעת הבעל, וקבע שיש סמכות. ח' כהן רק כתב "אני מסכים" לפס"ד של לנדוי.
כניעות מוסדית זו ראויה לציון על רקע העובדה שמן המפורסמות שכהן עצמו נישא בשנית בנישואים אזרחיים בקפריסין לאישה גרושה. (כהן היה נכון אף לכרות לעצמו זרת כדי לפסול עצמו מהכהונה ולאפשר לו לשאת גרושה, אך התברר שזה לא היה עוזר בכל מקרה).

את האקטויזים שלו בענין הצרת תפקידה של ההלכה במשפט הישראלי, ניתן לראות אם כן במקומות אחרים – בהם הדין יותר מעורפל. כך, במחלוקת שהינה יותר אזרחית-מסחרית, ולא טעונה כאותן הלכות שצוינו קודם, נדון בדרך אגב תפקידו של המשפט העברי בחיינו הציבוריים. בד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ, פ"ד לה(2) 785 המערער מצא אבידה על רצפת חדר כספות בבנק. השאלה היתה האם מדובר באבידה שנמצאה "ברשותו של אחר" (שאז האבידה צריכה להיות מועברת לאותו אדם שברשותו נמצאה האבידה). ביהמ"ש פסק בדעת רוב שהאבידה נמצאה ברשותו של אחר. אגב הדיון, נדונה שאלת מעמדו של המשפט העברי בדין הישראלי והאם יש לפרש את המונח "רשות" כמשמעותו במשפט העברי.
בעניין זה ציין השופט ח' כהן:

"מי הוא זה ואיזה הוא בעל הרשות, אשר סעיף 3 לחוק מדבר בו? השופט המלומד בבית המשפט המחוזי ראה במונח "רשות" מונח, שלקח המחוקק ממקורות המשפט העברי, ועל-כן מונח, אשר צריך להתפרש כפי משמעותו במשפט העברי.
 אין אני בא לחלוק על הנחת היסוד, שמקום שבחר המחוקק ביטוי או ניב, המיוחדים למשפט העברי, מן הדין הוא לפרשם כמשמעותם (או כאחת המשמעויות) במשפט העברי ¬וכך נהגנו בבית-משפט זה פעמים רבות. אלא חולק אני על ההנחה, שהמונח "רשות" נלקח בידי המחוקק מן המשפט העברי: זהו מונח נפוץ ונדרש בשפתנו המשפטית היומיומית, ואין כל מקום או צורך לפנות אל המשפט העברי כדי לחפשו שם ולשאלו משם...
החוק מתפרש כפי כוונתו המשוערת של המחוקק: גילה המחוקק דעתו, שיש לפרש חוקו על-פי המשפט העברי, על-ידי שבחר לו ביטוי או ניב, המיוחדים למשפט העברי דווקא, ואשר אינם שגורים על-פיהם של משפטנים דהאידנא, כי אז ישתדל בית המשפט להגשים כוונת המחוקק לדלות דרכי פרשנותו ממקורות המשפט העברי. מה שאין כן כשהמחוקק בחר להשתמש במונחים משפטיים, השגורים בפי כול: כוונתו המשוערת היא, שיש לפרש לשונו פשוטה כמשמעה ועל-פי כללי הפרשנות המקובלים, כפי שהם נהוגים בבתי-משפט אלה מימים ימימה...
אין זאת אומרת, חלילה, שנגזור על עצמנו הינזרות מן הזיקה למשפט העברי, כל אימת שנוכל להביא מתוכו ראיות לחזק או לסתור או חומר להשוות או להבדיל או חכמה ותבונה ללמוד מהן מידות טובות. אלא רשות היא ולא חובה, ואם כי המרבה אולי משובח, על כל פנים, אין הממעיט גורע. ויש מן השופטים, שתורת קודמיהם בידיהם להירתע ולהתרחק מכל אמרת-אגב, שאינה צריכה לעניין ההכרעה ממש: בשבילם ושכמותם כל שעשוע שכזה במשפט העברי פסול בתכלית. ואם כי אין חלקי עמהם, ואין אני מחמיר עם עצמי לעניין אמרות-אגב, על כל פנים, לא אעלים עיניי אף אני, שהמובאות מן המשפט העברי בגדר אמרות-אגב הן. ולא זו אף זו: אם ביטוי או ניב, שנלקחו מן המשפט העברי, דינם להתפרש כמשמעותם במשפט העברי, אין בכך כדי להחיל את ההוראות המהותיות של המשפט העברי, כאילו היו חוק, שנחקק בידי המחוקק שלנו."

גם כאן ביטא כהן באומץ לב תובנות שרבים רק לחשו. נזכיר שבאותה השנה נחקק חוק יסודות המשפט בשנת 80' – שנה לפני שפרש מכס השיפוט, לפיו "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

כיום – וגם אז – ברור היה שקיים ספק רב באשר למשמעות האופרטיבית של ההפניה העמומה שקבועה בחוק זה, ונראה שהוא שייך יותר לפרץ החקיקה הדקלרטיבית, המנסה ליצור יש מאין – ומתעלמת מצרכי המקום והשעה. כהן, מבחינתו, כבר תקע את הדגל האזרחי של הלאומיות המחדשת גם בנושא.

בסמוך לאחר פרישתו מהשיפוט, כהן קיבל על עצמו לשמש נשיא האגודה לזכויות האזרח (1982-1988). מה שיכול היום להיתפס - בטעות רבה – כחריגה מנורמות שלטוניות ומעורבות בסוגיות קונספטואליות, ביטא היטב את האני מאמין של כהן והכרתו בזכויות האדם כסיבה והתכלית לקיום מדינה  - כל מדינה.

זאת שמעתי ממנו באזני שלי בשיחה שקיים בארוע מיוחד במינו, שנעשה במסגרת מפגש עו"ד ישראלים ופלסטינאיים בישוב נוה שלום בשנת 1996. כהן, שניכר היה שהדבר כרוך במאמץ פיזי עבורו, הגיע לשיחה על עולם ומלואו בשעת לילה מאוחרת. כששאלתיו ומה יקרה כאשר מרבית תושבי המדינה יחפצו בשינוי מתכונתה הלאומית – הבהיר בשפתו הנחרצת, מדינה הינה כלי לשרת את אזרחיה, ולא להיפך.  מכאן, שככל שתיטיב המדינה להציע מרקם חברתי ואזרחי שעושה צדק   עם תושביה, כך ירבו אלו הרואים הצדקה לדמותה וקיומה.